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Por la Igualdad social de
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Documentos e Informes sobre Igualdad

El Capitulo sobre España del Informe de ILGA-Europa

El informe. 1. Legislación penal. / 2. Legislación antidiscriminatoria. / 3. Legislación sobre familia y parejas de hecho. / 4. Legislación sobre asilo e inmigración. / 5. Situación social. / 6. Notas.

El informe.

Desde hace años, la Comisión de las Comunidades Europeas ha venido apoyando diferentes proyectos relacionados con la discriminación de las personas homosexuales en el seno de varios programas comunitarios. El primero, y más significativo, fue la publicación, en 1993, de Homosexuality: A European Community Issue, un impactante estudio sobre situación legal y social de gais y lesbianas en los entonces doce Estados miembros. El Informe realizado en 1998 -del que éste es el capítulo español- realiza un seguimiento de algunos de los temas planteados en aquel estudio, destacando los acontecimientos de los últimos cinco años e incluye informes de los tres países que desde entonces se han incorporado a la Unión Europea (Austria, Suecia y Finlandia).

El Informe fue producido como parte de un proyecto, Equality for Lesbian and Gay Men: A Relevant Issue in the Civil and Social Dialogue, que contó con la ayuda financiera de la Comisión de las Comunidades Europeas a través de la partida presupuestaria destinada a la promoción de la cooperación entre organizaciones no gubernamentales y el refuerzo del diálogo civil.

El Informe fue diseñado pues como herramienta e instrumento para la información de otras ONG's y asociaciones en los campos social y de derechos humanos acerca de la situación social y legal de los hombres y las mujeres homosexuales en los quince Estados miembros, facilitando un punto de partida para el debate con posibles aliados y asociados en la lucha contra todas las formas de discriminación.

Como parte del mismo proyecto en el que se produjo el Informe, durante todo el año 1998 se celebraron dos conferencias con representantes de toda una gama de organizaciones sociales y de derechos humanos, obteniéndose así un foro para el debate de intereses y estrategias comunes en diferentes campos, intercambio de información y coordinación de esfuerzos de presión. ILGA-Europa considera que estos debates contribuyen al desarrollo y al refuerzo del diálogo entre las organizaciones no gubernamentales pro derechos humanos y las organizaciones dedicadas a la igualdad social de las personas homosexuales en el ámbito europeo. Tradicionalmente, la gran mayoría de las organizaciones de homosexuales se han visto a sí mismas como parte de una lucha más amplia en favor de los derechos humanos y la igualdad de todo el género humano, contra los prejuicios y las discriminaciones de cualquier tipo y contra la opresión de las minorías o de los grupos especialmente vulnerables y que corren riesgo de exclusión social. Ésta es una postura fundamental para la Fundación Triángulo que considera que ese es el camino para acabar con la discriminación y abrir la construcción europea a todos los ciudadanos y ciudadanas, evitando así soluciones excluyentes y comunitarias. Para ILGA-Europa la homofobia no es sino un complemento del sexismo, el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y otros comportamientos discriminatorios.

Los socios iniciales del proyecto en el que se enmarca el Informe fueron la Lansforeningen for bosser og lesbike LBL, asociación danesa de gays y lesbianas, el Frente de liberación gay y lésbico de Colonia (RFA), LGLF, la asociación ILGA-Portugal, la Riksförbundet för sexuellt likaberättigande, RFSL, Federación sueca para la liberación sexual y la organización austríaca Homosexuelle Initiative, HOSI. El Informe obtuvo apoyo financiero del Ministerio federal de Trabajo, Salud y Asuntos Sociales de la República de Austria, del sindicato de los empleados públicos del Reino Unido, UNISON y de la Diputación provincial de Badajoz para su edición en español, editada por la Fundación Triángulo y por De Par en Par, la plataforma por la diversidad afectivo-sexual de Extremadura.

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Legislación penal.

El primer Código Penal moderno en España, de 1822, no recogía la criminalización del delito de sodomía puesto que estaba inspirado en el Código napoleónico francés de 1810. Los sucesivos Códigos, de 1848, 1850 y 1870, tampoco recogían la penalización de la homosexualidad pues, como en muchos otros países europeos, la libertad sexual era reprimida a través de las legislaciones penales paralelas sobre "escándalo público" o "faltas contra la moral, el pudor y las buenas costumbres". Con la llegada de la II República, en 1932 un nuevo Código suprimió los agravantes de homosexualidad incluidos en el Código de 1928 y en la legislación paralela, la Ley de Vagos y Maleantes de agosto de 1933, tampoco se mencionaba a la homosexualidad.

Durante la dictadura franquista, se reformó en julio de 1954 la Ley de Vagos y se incluyó en ella a los homosexuales junto a "proxenetas, mendigos, enfermos mentales o lisiados". Una nueva ley represora, la temible Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de agosto de 1970, sustituyó a los homosexuales por "quienes realicen actos de homosexualidad", a los que se castigaba con el internamiento en establecimientos de reeducación.

Tras la recuperación de la democracia, se inició el camino hacia la normalización de la homosexualidad en la sociedad española. Un camino difícil, en el que la actitud abiertamente homófoba de muchos jueces y magistrados ha impedido en ocasiones la consolidación real de importantes avances como fueron la modificación de la Ley de Peligrosidad en enero de 1979 para excluir a las personas homosexuales del ámbito de aplicación de la misma o la eliminación en junio de 1988 del delito de "escándalo público" del Código Penal. Una nueva reforma de junio de 1989 permitió castigar por primera vez los delitos sexuales cometidos contra hombres y mujeres homosexuales.

El Código Penal de 1995 supuso la definitiva introducción en España de una legislación penal avanzada, democrática y progresista que respeta y protege la libre orientación sexual de los ciudadanos. Una reciente modificación del Código en diciembre de 1998, ha situado en los 13 años la edad legal para mantener relaciones sexuales consentidas aunque ha vuelto a incorporar el equívoco y ambiguo concepto de "corrupción de menores", susceptible de ser aplicado a cualquier tipo de relación mantenida con menores de 16 años.

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Legislación sobre discriminación.

La Constitución aprobada por referéndum en diciembre de 1978, no menciona expresamente la orientación sexual aunque durante los debates constituyentes se llegaron a plantear varias enmiendas para consagrar el derecho de toda persona al desarrollo de su afectividad y de su sexualidad. En todo caso, la afirmación final del artículo 14 "y cualquier otra condición o circunstancia personal o social" permite que el artículo, como reconoció el Tribunal Constitucional en julio de 1981, no tenga "una intención tipificadora cerrada que excluya cualquier otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier condición o circunstancia personal o social" con lo que se convierte en una cláusula inequívocamente omnicomprensiva.

El vigente Código Penal de 1995, el "código de la democracia", sí reconoce como delito contra los derechos fundamentales y las libertades públicas la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por la pertenencia de sus miembros a una orientación sexual determinada. Igualmente se castiga la difusión de informaciones injuriosas, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, sobre grupos o asociaciones en relación con su orientación sexual. Finalmente, se castiga también a los empleados o cargos públicos, profesionales y empresarios que denegasen una prestación a la que se tenga derecho por motivo de la orientación sexual de la persona que la solicite. Al mismo tiempo, se considera como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal el que cualquier delito se produzca motivado por la orientación sexual de la víctima. Como delito contra los derechos de los trabajadores, el Código Penal de 1995 también castiga la discriminación por orientación sexual en el empleo público o privado.

En cuanto a la protección de los datos relativos a la orientación sexual de las personas, la legislación sobre tratamiento automatizado de datos de carácter personal de octubre de 1992 prohibe expresamente la creación de ficheros cuya finalidad sea almacenar datos que revelen la vida sexual.

Pese a la existencia de un amplio marco general no discriminatorio, en la legislación española aún perviven algunas graves discriminaciones. Por ejemplo, la legislación disciplinaria militar de diciembre de 1998 no es suficientemente clara a la hora de juzgar por igual las relaciones entre homo o heterosexuales en los establecimientos militares, aludiendo al indeterminado concepto de "atentado contra la dignidad militar" que, según la interpretación doctrinal y la jurisprudencia, es una vía inequívoca para limitar en las Fuerzas Armadas el derecho constitucional a una libre opción sexual.

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Familia y legislación sobre parejas.

La legislación sobre habeas corpus de mayo de 1984 capacita para la interposición del recurso en nombre del detenido al cónyuge o "persona unida por análoga relación de afectividad" aunque no son conocidos los casos en que se haya ejercido este derecho por parte de una pareja de hecho homosexual. La misma fórmula es utilizada también para definir a los beneficiarios de la legislación sobre protección a peritos y testigos en causas criminales de diciembre de 1994.

Según la interpretación del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental al matrimonio es privativo de las parejas heterosexuales. Sin embargo, existe un amplio consenso en la opinión pública sobre la necesidad de ofrecer un estatuto legal y beneficios sociales a aquellas parejas de hecho, hetero u homosexuales, que lo deseen. Este parece ser el camino escogido por el legislador y por las Administraciones públicas, que progresivamente incorporan medidas de todo tipo para proteger a las parejas de hecho, hetero y homosexuales, sin que por el momento existe una legislación estatal única.

En 1994, el Congreso de los Diputados solicitó al Gobierno, entonces socialista, la elaboración de una legislación que protegiera a las parejas de hecho. En 1997, tras la victoria conservadora del año anterior, se volvieron a suceder estas iniciativas cuya tramitación ha sufrido numerosas dilaciones. Mientras tanto, es escasa la legislación estatal que ampara a las parejas de hecho homosexuales. La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1995 en la que se reconoce el derecho de subrogación del alquiler de la vivienda habitual - aunque no de un local comercial- en favor del miembro superviviente de la pareja en caso de fallecimiento del inquilino titular es una de estas escasas muestras de legislación.

También la Ley de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual de diciembre de 1995 reconoce expresamente sus beneficios al conviviente homosexual de una persona víctima directa o indirecta de delitos dolosos y violentos cometidos en España o de delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia.

Pese a que los beneficios de la Seguridad Social española no se crearon como elementos integradores del matrimonio o como técnicas de protección del mismo sino como un sistema para todos los ciudadanos que garantiza la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, de hecho están vedados a las parejas de hecho tanto hetero como homosexuales. Así, la jurisprudencia laboral anterior y posterior a la Constitución ha negado reiteradamente la asimilación entre convivencia de hecho y matrimonial a los efectos de las prestaciones sociales por muerte reconocidas por la Seguridad Social. Pese a que una sentencia del Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho de los hombres a recibir pensiones de viudedad, este derecho se limita únicamente a los legalmente casados. La situación es la misma para las indemnizaciones que se otorgan por accidente de trabajo o enfermedad profesional pero en el caso del auxilio por defunción se reconoce el derecho a percibirlo por quien haya soportado los gastos del sepelio, aunque no sea el cónyuge del fallecido. La discriminación de las parejas de hecho también se extiende al subsidio de desempleo por responsabilidades familiares.

En cambio, según la Ley General de Sanidad de 1986 la asistencia sanitaria es universal para todos los españoles y extranjeros residentes por lo que no existe ningún impedimento legal para que se haga extensiva a cualquier adulto que conviva con otro que tenga cobertura por ser trabajador afiliado a la Seguridad Social. Por ello, muchas parejas de hecho figuran como unidades familiares a la hora de recibir asistencia sanitaria e incluso existen casos en que se han reconocido beneficios sanitarios al miembro desempleado de una pareja homosexual.

Desde 1993, un amplio movimiento a favor de la regulación de las parejas de hecho se ha extendido por todo el país. Numerosos gobiernos regionales y ayuntamientos han creado registros de parejas abiertos tanto a hetero como a homosexuales y se han aprobado distintos tipos de medidas protectoras de estas nuevas unidades familiares en campos como los servicios sociales, la vivienda, la sanidad o los beneficios sociales de los empleados públicos. Algunos de los registros más perfilados técnicamente han sido el municipal de Vitoria-Gasteiz, creado en febrero de 1994, y el autonómico del Principado de Asturias, creado en septiembre del mismo año. El registro autonómico de la Comunidad de Madrid, creado en abril de 1995, tenía en diciembre de 1998 1.473 parejas inscritas formadas principalmente por hombres y mujeres homosexuales e inmigrantes y parejas de la tercera edad heterosexuales.

En junio de 1998 el Parlament de Catalunya, en uso de sus competencias específicas sobre derecho civil, aprobó una amplia legislación que reconoce a las parejas homosexuales prácticamente los mismos derechos que al matrimonio salvo la adopción de niños y otras materias de regulación estatal. La Llei d´unions estables de parella considera a las uniones integradas por dos personas del mismo sexo que convivan maritalmente -y de los que al menos uno de sus miembros ha de estar empadronado en Cataluña- la posibilidad de regularizar su relación mediante escritura pública ante un notario sin un periodo mínimo de convivencia y establece un amplio sistema de regulación de las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, los derechos y los deberes respectivos así como las compensaciones económicas en caso de ruptura.

También las Cortes de Aragón, que disponen de competencias sobre derecho civil aunque menores que las catalanas, han aprobado una Ley relativa a parejas estables on casadas que incluye a las parejas de homosexuales y que entró en vigor en octubre de 1999. La Ley aragonesa, a diferencia de la catalana, no considera diferencias entre las parejas hetero y homosexuales aunque los derechos reconocidos son mucho menores.

La legislación sobre adopción de 1987 reconoce el derecho a adoptar a los matrimonios y a las parejas de hecho heterosexuales pero no a las homosexuales. También se reconoce este derecho a las personas individualmente por lo que ningún inconveniente existe en principio para que una persona homosexual pueda adoptar de forma unipersonal. Igual situación se observa en la aplicación de la figura legal del acogimiento familiar.

La Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida de diciembre de 1988 no autoriza a las parejas de hecho a utilizar este tipo de técnicas. Sin embargo, deja la puerta abierta a que mujeres solas puedan acceder a los tratamientos de fertilidad, aunque otorga a los protocolos biomédicos elaborados en los hospitales la posibilidad de autorizar o denegarlos.

En cuanto a los derechos sucesorios, únicamente en Cataluña las parejas de hecho homosexuales disfrutan de ellos. La legislación sobre parejas de hecho mencionada anteriormente permite al miembro superviviente de una pareja homosexual percibir siempre, aún en el caso de no existir testamento, la quarta vidual, característica del derecho civil catalán y que viene a ser la cuarta parte del patrimonio del compañero o compañera fallecidos. Según el Código Civil, aplicado en el resto del Estado, no existe prohibición legal para que las parejas de hecho homosexuales puedan otorgarse bienes y derechos, uno en favor del otro, por vía testamentaria si bien en su calidad de sujetos individuales, sin que ello implique en modo alguno la existencia de un status legal de las parejas de hecho ni obligaciones de terceros (especialmente el Estado) frente a la pareja, puesto que ésta legalmente sigue sin existir. Se descarta, en cambio, la consideración de legitimario, que queda reservada para el viudo o viuda, descendientes y ascendientes. En el caso de sucesión intestada, tampoco se reconocen derechos al superviviente de una unión de hecho.

En lo que se refiere a las indemnizaciones por muerte accidental, la jurisprudencia española señala que no existen obstáculos para que un conviviente homo o heterosexual reciba la indemnización por daños y perjuicios señalada por la ley. Varias sentencias judiciales han confirmado esta doctrina concediendo indemnizaciones por accidente de tráfico a los supervivientes de parejas de hecho, sean éstas integradas por personas del mismo sexo, de distinto sexo o transexuales, frente al criterio de las compañías aseguradoras.

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Legislación sobre inmigración y asilo.

La Ley de Asilo de 1984 define el concepto de refugiado en los términos recogidos en la Convención de Ginebra sobre el estatuto de las personas refugiadas de 1951. A su amparo, se reconoce la posibilidad de conceder la condición legal de refugiado a quienes sean perseguidos en sus lugares de origen por su pertenencia a un grupo social determinado por lo que técnicamente es posible -y ya ha habido algunos casos- reconocer a un hombre o mujer homosexual su condición de perseguido y por tanto de refugiado. Pese a ello, sería conveniente una regulación más explícita del derecho de asilo para los homosexuales provenientes de países donde la homosexualidad es ilegal o está violentamente reprimida.

La legislación sobre inmigración no reconoce ningún derecho relacionado con la orientación sexual. Sin embargo, la anunciada reforma de la Ley de Extranjería es quizás una buena oportunidad para ampliar la protección, hasta ahora sólo reconocida a los casados con nacionales españoles, a quienes, homo o heterosexuales, mantengan una relación estable de pareja con ciudadanos españoles.

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Situación social.

La encuesta Jóvenes españoles 1999, realizada en el otoño de 1998 entre 3.853 españoles de 15 a 24 años por la empresa DATA para la Fundación Santa María señala un escaso rechazo a las personas homosexuales entre la juventud española: sólo un ocho por ciento de los encuestados rechazaría tener como vecinos a un homosexual.

Prueba de esta actitud tolerante de la sociedad española es el ya comentado estudio del Centro de Investigaciones Sociológicas que señala la posición favorable de la opinión pública al reconocimiento para las parejas homosexuales que viven juntos de manera estable de los mismos derechos y obligaciones que tienen las parejas casadas.

En el estudio Así será España en 1996, que establece tendencias sociales utilizando datos de encuestas elaborados por distintas empresas, se refleja un claro respeto a las tendencias sexuales no mayoritarias como la homosexualidad. Según los datos del estudio, cerca de un dos por ciento de la población española se declara homosexual [780.000 personas], algo más de un dos por ciento entre los hombres y cerca de un uno por ciento entre las mujeres. Otro aspecto importante que señala este estudio es la paradójica situación del VIH/SIDA en España: Pese al elevadísimo número de afectados (la tasa española es la más alta de los países occidentales) y al hecho de que la gran mayoría de los contagios se producen por prácticas asociadas a la toxicomanía por vía intravenosa, la mayor parte de los recursos dedicados a la prevención se dirigen al contagio sexual y dentro de éste al homosexual, lo que ha convertido al VIH/SIDA en la principal -y casi exclusiva- fuente de financiación del "en extremo débil, desorganizado y escaso en número" movimiento gai.

Otra investigación realizada también por la empresa DATA para la Fundación Santa María en 1991, Los nuevos valores de los españoles, integrado dentro de la European Values Surveys promovida por la European Value Systems Study Group Foundation, señala que los españoles dejan notar su relativismo moral expresando su tolerancia en las acciones y situaciones relativas a la moral familiar y a la vida personal. Frente a los resultados del mismo estudio realizado en 1981, donde los españoles justificaban menos que la media europea situaciones relacionadas con la moral familiar y la libertad personal, en 1991 la homosexualidad recibe una justificación mayor (67) que la prostitución (62) aunque menor que el aborto (72) y el divorcio (72). En el análisis por clases sociales, la homosexualidad aparece más justificada entre las personas de clases media-alta (3.87) que en las de clases media-baja (3.76) y trabajadora (2.95). En el análisis de discriminación, medido a través del área de proximidad residencial, las personas homosexuales obtienen una puntuación de rechazo relativamente alta (32) frente a extremistas de derecha (28) o izquierda (25), gente emocionalmente inestable (24) o trabajadores inmigrantes (8). Según los autores del estudio, esta situación, que contrasta con los datos sobre justificación de la homosexualidad, revelan cierto grado de segregacionismo: los españoles toleran la homosexualidad pero les resulta incómodo convivir con personas homosexuales en su entorno cercano.

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Notas.

Homosexuality: An European Community Issue.

WAALDIJK, Kees; CLAPHAM, André: Homosexuality: An European Community Issue - Essays on Lesbian and Gay Rights in European Law and Policy. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.

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Peligrosidad social.

Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social [Boletín Oficial del Estado número 187 del 6 de agosto de 1970, págs. 1255 a 12557].

Se considera en esta Ley como "supuestos del estado peligroso" a "los que realicen actos de homosexualidad" [supuesto tercero del artículo segundo] y se reservan para ellos "medidas de seguridad" tales como "a) Internamiento en un establecimiento de reeducación" o "b) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe o de visitar ciertos lugares o establecimientos públicos, y sumisión a la vigilancia de los delegados" [Apartado tercero del artículo sexto].

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Modificación peligrosidad social.

Ley 77/1978, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y de su Reglamento [Boletín Oficial del Estado número 10 del 11 de enero de 1979, págs. 658 y 659]. La derogación completa y definitiva de la Ley no se produjo hasta que quedó reflejado en la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

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Modificación del Código Penal

Ley Orgánica 11/1999, de 11 de abril, de modificación del Título VIII, Libro II del Código Penal

La regresiva reforma, justificada por la necesidad de que "se revisen los tipos penales para garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces, específicamente mediante la reforma de los tipos delictivos de abuso sexual, y se tipifique penalmente la conducta de quienes, por cualquier medio, vendieren, difundieren, exhibieren o facilitaren la difusión, venta o exhibición de materiales pornográficos cuando en ellos aparezcan personas de las características indicadas" [exposición de motivos] pues, según los responsables de la modificación, el vigente Código Penal -tan sólo cuatro años anterior a la modificación- contenía disposiciones que "no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos".

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Enmiendas constitucionales.

En concreto, el grupo parlamentario socialista propuso una enmienda al artículo 27 del Anteproyecto de Constitución que decía "toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y sexualidad, a contraer matrimonio, a crear en libertad relaciones estables de familia y a decidir libremente los hijos que desea tener, a cuyo fin tiene derecho a acceder a la información necesaria y a los medios que permita su ejercicio".

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Código penal.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Concretamente, el artículo 23, en su apartado cuarto, cita la orientación sexual de la víctima como agravante en la causalidad de cualquier delito; el artículo 310 castiga con pena de seis meses a dos años de prisión a "los que produzcan grave discriminación en empleo público o privado contra alguna persona", el artículo 502 condena a penas de uno a tres años de prisión a "los que provocaren la discriminación, odio, violencia contra grupos o asociaciones"; el artículo 503 castiga con de seis meses a dos años de prisión a "el particular encargado de servicio público que deniegue a una persona una prestación"; el artículo 504 condena a de uno a cuatro años de prisión a "quienes en ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho" y el apartado quinto del artículo 507 considera que "son punibles las asociaciones ilícitas que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones".

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Disciplina militar.

Los debates parlamentarios de la Ley Orgánica 8/1988, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas [Boletín Oficial del Estado número 289 del 3 de diciembre de 1998, páginas 39699 a 39714] y en concreto sobre su artículo octavo, donde se señalan las faltas graves, pusieron en evidencia la excesiva sensibilidad con que parlamentarios y gobiernos -en España y en el resto del mundo- afronta la cuestión de la homosexualidad en las Fuerzas Armadas, aún a riesgo de rozar la vulneración de los principios constitucionales de igualdad y no-discriminación. El texto original del Gobierno mantenía el viejo principio de "atentado contra la dignidad militar" con el que tradicionalmente se han castigado las relaciones homosexuales en la milicia y tras muchos debates únicamente se modificó gracias a una enmienda que intentó delimitar el ambiguo principio con un ejercicio de sutileza casi imperceptible al establecerse que es considerado falta grave: "Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo, o por su transcendencia, atenten contra la dignidad militar".

Intensos debates para finalmente asistir a una reedición del célebre "don´t ask, don´t tell" impuesto en las Fuerzas Armadas norteamericanas. Aún así, es preciso hacer referencia aquí a la vigorosa defensa de la no-discriminación por orientación sexual que ejerció en los debates la diputada socialista Carmen Calleja de Pablo y a la insistencia del diputado catalán Carles Campuzano i Canades en que constara en acta que en ningún caso era voluntad del legislador el consagrar un principio discriminatorio sobre la orientación sexual en la Ley.

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Interpretación doctrinal y jurisprudencia penal militar.

Como tuvo a bien señalar la diputada socialista Carmen Calleja de Pablo en su intervención en el debate final sobre la reforma de la legislación disciplinaria militar "el entendimiento que los exégetas vienen haciendo, en nombre de una determinada deontología profesional, de este tipo disciplinario se asienta en planteamientos claramente discriminatorios. No es otra que considerar incursas en este atentado a la dignidad militar a las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, es decir la relación homosexual por el sólo hecho de ser de este carácter" [Congreso de los Diputados, sesión plenaria número 160 celebrada el 28 de mayo de 1998].

Los exégetas en cuestión no se han privado de señalar a la homosexualidad como fuente de todo tipo de conflictos y corrupciones cuando se vive dentro de la milicia. En La Ley Disciplinaria Militar de Luis Álvarez Roldán y Ricardo Fortún Esquifino [editorial Aranzadi: Madrid, 1986] se asegura que "La formulación legal no requiere especial cualidad en los sujetos, y por ello no precisa sexo o empleo de los que mantuvieran la relación. En todo caso cabe afirmar que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo atentan contra la dignidad militar" [pág. 201]. Al mismo tiempo, en Derecho Disciplinario Militar de José Rojas Caro [editorial Tecnos: Madrid, 1990] se afirma que "en términos generales se puede decir que atenta contra la dignidad militar la relación homosexual y no la heterosexual" [pág. 193].

Esta interpretación profundamente discriminatoria no queda, desgraciadamente, sólo en el ámbito doctrinal. La jurisprudencia ordinaria abunda aún más en el interés discriminatorio al recuperar incluso tipos penales ya abolidos en su desaforada búsqueda del castigo a la homosexualidad donde de las Fuerzas Armadas. Una sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 1985 recuperaba el antiguo Código de Justicia Militar que tipificaba directamente los llamados abusos deshonestos entre homosexuales afirmando que "... el art. 352 del Código de Justicia Militar no puede estimarse discriminatorio habida cuenta que el citado artículo contempla una antijuricidad para hechos cometidos por militares y por su condición de tales. La homosexualidad, por su condición infamante, repugna el honor militar que tiende a separar del servicio al que se hace indigno de seguir vistiendo el uniforme" para terminar añadiendo que "... a nadie se le oculta que el comportamiento homosexual en un ámbito social como el militar en modo alguno puede ser tenido por serio y decoroso. Apenas puede discutirse que toda sociedad heterogénea, como lo es la española, tiende espontáneamente a ser tolerante y permisiva con lo que podemos llamar la 'conducta diversa'... Pero ello no obsta a que los miembros de determinados cuerpos profesionales, en los que es preciso subrayarlo, vocacional y voluntariamente se ingresa, les sea exigido jurídicamente, por vía disciplinaria e incluso por vía penal, un grado de atenimiento a la moral socialmente vigente que al resto de los ciudadanos sólo se impone mediante el control difuso que ejerce el juicio u opinión de la colectividad."

Una pregunta dirigida al Gobierno por el diputado catalán Carles Campuzano i Canades (CiU) el 17 de marzo de 1999 intentaba retomar esta cuestión y solicitar aclaración sobre la actitud del Ministerio de Defensa ante estos manuales, habitualmente inspirados por los propios servicios jurídicos del Ministerio, afirmando: "Medidas para evitar que los manuales de derecho penal militar interpreten el concepto de relaciones sexuales en establecimientos militares que atenten contra la dignidad militar como relaciones sexuales de personas del mismo sexo". El Ministerio contestó el 20 de abril, señalando los principios constitucionales favorables a la igualdad y que "Por tanto, actualmente no existe en las leyes penales y disciplinares militares ningún precepto que castigue la homosexualidad en sí misma, y como consecuencia de ello, tampoco se imparten enseñanzas en tal sentido discriminatorio en los centros docentes militares de formación, y, de forma específica, en la Escuela Militar de Estudios Jurídicos, donde se forman aquellos oficiales que, por su ingreso en el Cuerpo Jurídico Militar, están llamados a aplicar tales leyes en el ámbito penal y disciplinario".

La respuesta del Gobierno fue un tanto más elaborada en la contestación a la pregunta formulada por el diputado gallego (BNG) Francisco Rodríguez Sánchez el 23 de febrero de 1999. En su interpelación, el diputado Rodríguez abordaba el núcleo de la cuestión al demandar información sobre "garantías de no discriminación en las Fuerzas Armadas por orientación sexual de sus miembros". Al contestar, el Ministerio de Defensa reconoce la preocupación que existe sobre la aplicación del ambiguo precepto de la Ley Orgánica 8/1988 sobre relaciones sexuales dado que "si el espíritu del legislador es contrario a que la legislación disciplinaria militar se ejerza de forma discriminatoria y vulnerando la igualdad de los ciudadanos -también de los militares-, ante la ley, no se puede justificar la discriminación por orientación sexual en el seno de las Fuerzas Armadas". Aborda el Gobierno además la espinosa cuestión de la jurisprudencia sobre la "dignidad militar", acudiendo a una sentencia del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 1997 donde se señala que "consiste en un grado de observancia más escrupuloso y estricto de la moral social y vigente, lo que quiere decir 'a contrario sensu' que no puede ser tachada de 'indigna', a estos efectos, una conducta que no merezca, al menos, un mínimo de reproche social desde el marco de referencia de la moral".

¿Quiere decirse que la homosexualidad, como las relaciones extramatrimoniales, al no ser consideradas indignas por la mayoría de los españoles y merecer la atención del legislador en numerosas ocasiones, no son conductas que atentan contra la "dignidad militar"?. Más allá del desconcierto que supone manejar conceptos morales tan ambiguos e indeterminados a la hora de establecer el sistema sancionador de miles de funcionarios públicos, es evidente que el precepto comentado de la Ley Orgánica 8/1988 se presta a todo tipo de interpretaciones y que eso es grave para la protección de los derechos constitucionales. Consciente del problema que ha creado al no resolver con un mínimo de valentía la cuestión de la orientación sexual en las Fuerzas Armadas, el Gobierno señala también al diputado Rodríguez que, en todo caso, las conductas sancionables son siempre "a través de actos externos e individualizables" y que si se aprecia discriminación "el ordenamiento jurídico establece los cauces precisos para impugnarla ante los jueces y tribunales competentes".

Cabe suponer pues que el propio Gobierno teme que la aplicación de la Ley Orgánica 8/1988 en el precepto que comentamos vulnere derechos constitucionales a la vista de la manera en que han venido aplicando hasta ahora los tribunales el precepto de la "dignidad militar". Desgraciadamente, habrá que esperar a que una nueva sentencia se pronuncie sobre esta cuestión para que se ponga de relieve lo arcaico y poco democrático de la inclusión de reglas morales en cualquier ámbito disciplinario relacionado con empleados públicos.

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Legislación sobre tratamiento automatizado de datos.

Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal [Boletín Oficial del Estado número 262 del 31 de octubre de 1992, páginas 37037 a 37045].

En concreto son los punto 3 y 4 del artículo 7 los que hacen referencia a la vida sexual de las personas, estableciendo el primero que "Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados automáticamente y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente" y el segundo que "Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual".

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Opinión pública.

Una encuesta realizada por el Centro de Investigaciones Sociológicas señala que el 57 por ciento de los españoles son favorables al reconocimiento para las parejas homosexuales que viven juntos de manera estable de los mismos derechos y obligaciones que tienen las parejas casadas (Nuevas familias, estudio CIS número 2.248 de mayo de 1997).

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Arrendamientos urbanos.

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Ayuda a las víctimas.

Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. [Boletín Oficial del Estado número 296 del 12 de diciembre de 1995, págs. 35576 a 35581].

Concretamente es el apartado a) del Artículo 2 donde se afirma que podrá acceder a estas ayudas "el cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, o la persona que hubiera venido conviviendo con el fallecido de forma permanente con análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento..."

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Sanidad.

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Vitoria-Gasteiz.

Decreto del Alcalde de Vitoria-Gasteiz, de 28 de febrero de 1994, sobre creación del registro municipal de uniones civiles.

El preámbulo señala:

"El libre desarrollo de la personalidad y la igualdad ante la Ley, que constituyen principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y social, demandan de todos los poderes públicos la promoción de las condiciones para que esa libertad e igualdad de los ciudadanos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, debiendo ser removidos los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (arts. 1.1., 9.2, 10.1 y 14 de la Constitución Española).

Todo hombre y toda mujer, en el libre y legítimo ejercicio de su autonomía personal, tienen derecho a constituir, mediante una unión afectiva y estable, una comunidad de vida que, completada o no con hijos, dé lugar a la creación de una familia, cuya protección social, económica y jurídica deben asegurar los poderes públicos (art. 39.1 de la Constitución).

El matrimonio es la forma institucionalizada en la que históricamente...

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Asturias.

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Madrid.

Decreto 36/1995, de 20 de abril, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.

Su interesante preámbulo señala:

"El matrimonio es la forma institucionalizada en la que históricamente se ha manifestado la unión afectiva y estable entre el hombre y la mujer. Sin embargo, en los últimos años se ha delineado un nuevo modelo de familia que ya no está fundado, exclusivamente en el vínculo matrimonial, sino, más bien, en el consentimiento y la solidaridad libremente aceptados, con la finalidad de llevar a efecto una plena comunidad de vida material y espiritual.

La función familiar ya no queda vinculada, solamente, a la familia constituida mediante vínculo matrimonial, sino que también corresponde a la familia de hecho, entendiendo la familia o unión de hecho como 'la unión duradera y estable de dos personas, con capacidad suficiente y sin vínculo matrimonial subsistente que, con independencia de su sexo, ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida, cumplen espontánea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos.

Esta realidad social no puede ser ignorada, sin menoscabo del principio constitucional de igualdad (artículo 14 de la Constitución española), del respeto a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son inherentes y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución española).

Por las razones expuestas, así como por el respeto al mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas, se considera conveniente crear el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, en el que podrán inscribirse voluntariamente y con independencia de su orientación sexual, las parejas de hecho".

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Diciembre de 1998.

[Redacción]: "En 1998 se registraron oficialmente 424 parejas de hecho en la Comunidad de Madrid", LA VANGUARDIA, 28 de diciembre de 1998.

También se señala en este artículo el hecho de que el número de parejas que acude a oficializar su situación se ha ido duplicando cada año que pasa. En 1995 se apuntaron 242 parejas; en 1996, 295 y en 1997, 512. Según los datos, las parejas de la tercera edad -que con ello encuentran una fórmula para regularizar su situación manteniendo la pensión que perderían al casarse de nuevo- y los inmigrantes -que lo consideran un paso previo a la tramitación de su tarjeta de residencia- son los más interesados en que se reconozca oficialmente su situación, junto a las parejas homosexuales, que fueron quienes lo reclamaron desde el principio.

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Uniones estables.

Llei sobre unions estables de parella.

El preámbulo de la Ley señala:

"L'article 32 de la Constitució espanyola proclama el dret de l'homme i de la dona a contreure matrimoni amb plena igualtat jurídica. També estableix que la llei ha de regular les formes del matrimoni, la capacitat per a contrure'l, els drets i els deures dels cònjuges i les causes de separació i de dissolució i llurs efectes.

Però, al marge del matrimoni, la societat catalana d'avui presenta altres formes d'unió en convivència de caràcter estable, les unes formades per parelles heterosexuals que, tot i que poden contreure matrimoni, s'abstenen de fer-ho, i les altres integrades per persones del maix sexe, que constitucionalment tenen barrat el pas a aquesta institució.

En aquests últims anys s'aprecia un augment de les anomenades parelles de fet estables, paral.lei i coincident, també, amb el creixent nivell de l'acceptació que tenen en el si de la nostra societat, que abasta totes les parelles referides, compresses, per tant, les formades per persones del mateix sexe, fins al punt que es detecta entre la població catalana una opinió majoritària a favor de la regulació legal d`aquestes formes de convivència.

Per tant, hom creu que ha arribat l'hora d'emprendre aquesta tasca legislativa i que el nostre ordenament jurídic s`arrengleri, en aquest senstit, amb els incipients corrents prelegislatius i legislatius que afloren en el si de l`Estat i en els estats del nostre contorn geogràfic i cultural.

La parella de fet heterosexual ja ha merescut l`atenció de la nostra legislació en alguns aspectes parcials referents a la filiació, a l' adopció i a la tutela. Efectivament, sobre la base de l`aprofundit estudi jurídic que s`ha dut a terme, utilitzant dades estadístiques fiables i de caràcter sociològic i les diverses socluciones que ofereix el dret comparat, que s`han analitzat degudament, i que tenen lloc en el Congrès dels Diputats i en el Parlament de Catalunya, hom arriba al convenciment que ès procedent establir una regulació més completa i matisada sobre la convivència de les parelles de fet, amb independència de llur orientació sexual.

En coherència amb tot el que s'ha dit, aquesta Llei agrupa i regula, separadament del matrimoni, totes les altres formes de convivència mencionades...

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Aragón.

Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas [Boletín Oficial de Aragón número 39 del 6 de abril de 1999].

El interesante preámbulo señala lo siguiente:

"La sociedad española en general, y la aragonesa en particular, viene demandando, desde hace tiempo, la regulación normativa de las llamadas parejas de hecho. Desde que en 1982, y auspiciado por el Consejo de Europa, se celebró el primer y único Congreso sobre parejas no casadas, son muchos los países de la Unión Europea que,, de una forma u otra,, han ido adaptando sus respectivas legislaciones a este fenómeno convivencial, tendiendo a equiparar, total o parcialmente, a estas parejas con los matrimonios.

En España, aunque ya existe alguna tímida regulación normativa al respecto, como es el caso de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, en los últimos años están siendo los tribunales de justicia, y, en especial, el Tribunal Constitucional, quienes vienen aplicando soluciones coyunturales o de emergencia a los casos concretos que se les plantean; soluciones que no acaban de satisfacer por entero a nadie. Porque no parece que haya de ser la Justicia la que deba sustituir en este aspecto al legislador, que es a quien constitucionalmente le viene atribuida la facultad normativa y a quien compete resolver, mediante el oportuno tratamiento legislativo, las cuestiones que estos tipos de convivencia provocan.

Por otra parte, junto a la pareja estable heterosexual, otro fenómeno similar, aunque de naturaleza y consecuencias bien diferentes, el de la pareja homosexual en convivencia marital estable, está dejando de ser también algo extraño y marginal. El principio de libertad individual que fundamenta la propia Constitución, y que tradicionalmente ha constituido la esencia y base del Derecho civil aragonés, obliga al legislador a aceptar que toda persona tiene derecho a establecer la relación de convivencia afectiva más acorde con su propia sexualidad.

Se trata en ambos casos de un fenómeno creciente, generalmente aceptado y asumido por la sociedad, cuya marginación legislativa no hace sino generar problemas de muy difícil solución, cuando no provocar importantes injusticias: en unos casos, para los propios miembros de la pareja; en otros, y esto es mucho más grave, para la prole nacida de la misma.

Desconocer el fenómeno desde el punto de vista legislativo no conlleva sino agravar estas situaciones de desamparo e injusticia que hoy sólo tratan de atajar los tribunales de justicia.

Por otra parte, y aunque el legislador español trata de regular el fenómeno desde un punto de vista general, dadas las singularidades que el ordenamiento civil aragonés tiene, parece que las Cortes de Aragón no pueden en estos momentos orillar el especial tratamiento que estos tipos de convivencias han de tener en nuestra Comunidad".

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Adopción.

Recientemente se ha producido cierta polémica al considerarse que algunas legislaciones autonómicas permitían la adopción por parte de uniones de hecho homosexuales. En concreto, se ha informado que el proyecto de la Ley del Menor de Castilla - La Mancha, cuyo debate parlamentario se inició en julio de 1998, abría a los homosexuales la posibilidad de adoptar tal y como supuestamente había hecho su precedente valenciano, la Ley de la Infancia de diciembre de 1994. Nada más lejos de la realidad pues el marco legislativo estatal en el que obligatoriamente se han de mover estas legislaciones autonómicas impide por el momento cualquier adopción por parejas que no sean heterosexuales. En todo caso, la legislación valenciana solamente dispone que "no será en ningún caso considerada una medida discriminatoria para conceder una adopción el tipo de núcleo de convivencia familiar por el que hayan optado libremente aquellos o aquellas que soliciten la adopción".

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Reproducción asistida.

Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Una sentencia del Tribunal Constitucional de junio de 1999 confirmó los términos de la Ley ante el recurso interpuesto por sesenta y tres diputados del Partido Popular por considerar que el texto atentaba contra la concepción constitucional de la familia. Así pues, el Tribunal confirmó el derecho de cualquier mujer -casada o no- a acceder a los tratamientos reproductivos pues "el concepto constitucional de familia posee perfiles notoriamente más amplios que los considerados como tales por los diputados recurrentes", quienes se centran en "la familia matrimonial" y con hijos. El máximo intérprete de la Constitución, aún reconociendo lo relevante que es en la cultura española la familia de origen matrimonial, estima que "existen otras junto a ella".

- CUADRA, Bonifacio de la: "El Constitucional avala el aborto legal y lainvestigación sobre embriones no viables". EL PAÍS, 24 de junio de 1999.

- "El aval constitucional a la Ley de Reproducción Asistida divide a los expertos", EL PAÍS, 25 de junio de 1999.

- "Los obispos critican una sentencia del Constitucional que avala el aborto legal", LA VANGUARDIA, 28 de junio de 1999.

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Quarta vidual.

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Código civil.

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Habeas corpus.

Ley Orgánica 6/1984 por la que se regula el procedimiento del Habeas Corpus.

Concretamente el apartado a) del Artículo tercero reconoce que podrán instar el procedimiento de Habeas Corpus "el privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad..."

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Protección a testigos.

Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Peritos y Testigos en Causas Criminales.

Concretamente el apartado segundo del Artículo primero afirma que "Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad".

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Sentencias judiciales.

Sentencia 1071/95 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa sobre el recurso presentado por La Unión y el Fénix Español contra la sentencia del juicio de faltas 26/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Tolosa.

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Asilo.

Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado [Boletín Oficial del Estado número 74 de 27 de marzo de 1984, páginas 8389 a 8392].

El apartado segundo del artículo tercero de la Ley considera que "podrán solicitar asilo los extranjeros que sufran persecución, estén sometidos a enjuiciamiento o hayan sido condenados en el país de su nacionalidad, siempre que tal persecución, enjuiciamiento o sanción: a) Obedezcan a razones de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado u opiniones o actividades políticas, aun cuando parezcan motivadas por un delito de naturaleza común; b) Se deban a un delito que se hubiera cometido con la finalidad de lograr el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento español, o de luchar contra los sistemas no democráticos de convivencia..."

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Inmigración.

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Jóvenes españoles 1999

GÓMEZ, Juan J.. "La juventud española otorga más cualidades a la mujer que al hombre: Un informe refleja la caída de la fe religiosa". EL PAÍS, 17 de noviembre de 1999.

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Así será España en 1996

PÉREZ HENARES, Antonio; MALO DE MOLINA, Carlos: Así será España en 1996: Tendencias para un año de cambio. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1996.

Interesantes en este estudio son también las conclusiones a las que llegan los autores cuando comparan sus propias cifras sobre el número de personas homosexuales con otros estudios anteriores. Así, critican sin ambigüedad las cifras tradicionales ofrecidas por el doctor Kinsey pues "debido a problemas de muestreo, distorsionan el porcentaje real, como es ampliamente reconocido" y se sitúan más cercanos a otros estudios más recientes como el de Hunt que sitúa las cifras en un dos por ciento para los hombres y un uno por ciento para las mujeres.

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Los nuevos valores de los españoles

ORIZO, Francisco Andrés: Los nuevos valores de los españoles: España en la Encuesta europea de valores. Madrid: Ediciones SM, 1991

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 Un trabajo realizado por el Gabinete de Estudios y Publicaciones de la Fundación Triángulo, 1999.

La Fundación Triángulo es una institución independiente dedicada a promover la igualdad social de gais y lesbianas. Su carácter de asistencia social ha sido reconocido por el Ministerio de Asuntos Sociales [O.M. del 29.03.96; B.O.E. 24.04.96].

Esta página ha sido actualizada el 29 de diciembre de 1999, XXI aniversario de la publicación y entrada en vigor de la Constitución española.

 

 


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